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17 de Setembro de 2021

Resposta à acusação - Advogado Criminal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTOS/SP.

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PROCESSO:

CONVÊNIO OAB/DPE – DATIVO.

XXXXXXXXXXXXXXX, ambos já qualificados nos autos do processo em epígrafe vem, com todo respeito e acatamento à presença de Vossa Excelência por seu advogado, nomeado através do Convênio OAB/DPE (DATIVO), com fundamento nos artigos 396 e 396 – A ambos do Código de Processo Penal, apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, manifestando-se nos seguintes termos:

1. DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

Excelência, compulsando os autos, em especial a peça acusatória que ensejou a Prisão Preventiva, é evidente que não estão presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, sendo suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, conforme se passa a demonstrar.

1.1 Prisão Preventiva.

Tal tema é cristalino em nosso ordenamento de foram objetiva, já tratado na legislação pátria, onde observasse que para a referida decretação necessário se faz a comprovação fundamentada de sua extrema necessidade, uma vez que a prisão é uma medida dura e de exceção, devendo ser executada apenas quando inexistirem outras medidas menos gravosa que não macule a presunção de inocência ou não culpabilidade. Assim como dispõe o artigo 312, do CPP.

Todavia, caso seja diverso o posicionamento de Vossa Excelência, que adita, em tese, a possibilidade de prisão preventiva para garantia da ordem pública, passa-se a demonstrar a inocorrência do periculum libertatis, no presente caso, identificado com tal requisito da prisão preventiva.

Diante da situação constrangedora em que se encontra os Requerentes, partindo do entendimento legal, que o caso em tela não se ampara pelos requisitos que autorizam a preventiva pode, portanto, não ser decretada a tal medida gravosa, pois os Requerentes se enquadram nos casos que a Lei autoriza tal concessão de responder ao processo em liberdade, tratando-se de primários, com endereço fixo, trabalhadores, sendo pessoas que não apresentam nenhuma periculosidade.

Razão então não há para que a liberdade dos acusados sejam alteradas e convertida em prisão preventiva, o que caso em contrário seria uma verdadeira antecipação da pena em abstrato antes mesmo de uma sentença condenatória.

A ideia do Ministério Público é a decretação da preventiva, em face da garantia da ordem pública, porém em suma, quando se prende para “garantir a ordem pública” não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está buscando é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal.

No caso, privar-se o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada.

Não existe nova justificativa para a manutenção da prisão preventiva do mesmo, já que os requerentes tem residência fixa e bons antecedentes, motivação então inexiste para a manutenção da cautelar, em face da ausência da necessidade de meio tão gravoso quanto a prisão, podendo assim o mesmo responder ao devido processo em liberdade provisória.

Se não existem meios para preencher a necessidade da prisão, inúmeros são os elementos anexados aos autos que demostram a possibilidade do retorno dos requerentes ao convívio de sua família.

Desta forma a prisão não é a medida mais salutar para preparar o requerente para o convívio social. Por tudo isso, não se acredita que Vossa Excelência possa considerar que exista eventual necessidade de prisão preventiva dos Acusados, para “garantia da ordem pública”.

Nossa legislação penal vigente estabelece, que na aplicação da lei penal em determinados casos, não há necessidade de aplicação da restrição da liberdade do individuo, entretanto para isso o mesmo deve possuir determinados elementos capazes de não limitar o seu direito de ir vir, podendo assim durante o processo criminal ativo, o mesmo não sofrer alteração do seu status libertatis.

Tais condições para a concessão da liberdade provisória estão presentes no art. 321, do CPP, onde prever que quando não estiverem presentes os requisitos que autorizam a decretação da preventiva deverá ser concedida a liberdade provisória, impondo ou não as medidas cautelares.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas...

Desta forma, não sendo devidamente comprovado os requisitos da preventiva, deve ser posto imediatamente o acusado em liberdade, tais requisitos autorizadores referem-se a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

2. Da Liberdade Provisória.

Com o surgimento do sistema democrático de direito, toda a decisão judiciária, passou a ter a necessidade de fundamentação, isso para impedir as arbitrariedades e as perseguições de cunho pessoais e políticos. Ocorre que no mesmo bojo da homologação do flagrante delito da senhora Emanuelle Cristine ocorreu a conversão em prisão preventiva, sem os devidos requisitos previstos em nosso ordenamento, quais sejam do artigo 312 do CPP.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Para a decretação da prisão preventiva, além de presente tais requisitos, a decisão que a decreta deverá ser sempre motivada, entretanto como se observa no presente caso, o magistrado não logrou êxito em tal requisito. No que concerne à garantia da ordem pública, sabe-se que está voltada para a proteção de interesses estranhos ao processo. A expressão “ordem pública” é vaga, de conteúdo indeterminado. Realmente, a ausência de um referencial semântico seguro para a “garantia da ordem pública”, coloca em risco a liberdade individual.

Entrando brevemente no mérito, a peça acusatória é estruturada por reconhecimento fotográfico, pelo que consta e vítima não teria como “lembrar” fisionomia física pelo local e o horário dos fatos... Vejamos:

Nesse prisma entendeu Vossa Excelência pela prisão preventiva dos acusados sem, ao menos, terem a possibilidade de prestar depoimentos.

A vítima “reconhece” por foto? E após, Matheus na delegacia?

Que reconhecimento é esse? Traga um negro, pobre e morador de comunidade carente?

Vamos prendê-lo preventivamente?

A jurisprudência tem se valido das mais diversas situações, todas elas reconduzíveis à garantia da ordem pública: “gravidade do crime”, “comoção social”, “periculosidade do réu”, “perversão do crime”, “insensibilidade moral do acusado”, “credibilidade da justiça”, “clamor público”, “repercussão na mídia”, “preservação da integridade física do indiciado”... Tudo cabe na prisão para garantia da ordem pública.

Em suma, quando se prende para “garantir a ordem pública” não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório.

Ao contrário, o que se está buscando é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, privar-se o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada.

Por tudo isso, não se acredita que Vossa Excelência possa considerar que exista eventual necessidade de prisão preventiva do Acusado, para “garantia da ordem pública”, mormente identificando-a com a gravidade abstrata do delito.

Todavia, caso seja diverso o posicionamento de Vossa Excelência, que adita, em tese, a possibilidade de prisão preventiva para garantia da ordem pública, passa-se a demonstrar a inocorrência do periculum libertatis, no presente caso, identificado com tal requisito da prisão preventiva.

O único fundamento invocado seria, em tese, a gravidade do delito, sendo assim necessária a custódia cautelar, para a garantia da ordem pública. Há, implicitamente, em tal forma de pensar, a manutenção da prisão cautelar obrigatória, como simples corolário a imputação penal.

A regra constitucional estabelece liberdade como padrão, sendo a incidência da prisão uma excepcionalidade, só aceitável quando se fizer imprescindível, o que não corresponde ao caso em tela. Fica claro que o Requerente, não deve ser mantido em cárcere, pois conforme documentos em anexo o mesmo é primário, possui residência fixa, trabalha para se sustentar e auxiliar a família. Conforme nos ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

A prisão preventiva, uma vez provada a materialidade delitiva e havendo indícios suficientes de autoria, presente uma das circunstâncias previstas no art. 312, só poderá ser decretado nos crimes dolosos: a) se punidos com reclusão; b) nos punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio, ou, havendo duvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-las; c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvando o disposto no inc. I do art. 64 do CP, ou nos casos de violência domestica, para garantir as medidas protetivas de urgência. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – 13 ed. – São Paulo – Ed. Saraiva, 2010 página 677.

Diante da situação constrangedora em que se encontra os denunciados, partindo do entendimento legal, que o caso em tela não se ampara pelos requisitos que autorizam a preventiva pode, portanto, ser concedida a Liberdade Provisória, pois os Requerentes se enquadram nos casos que a Lei autoriza tal concessão, tratando-se de primários, com endereço fixo... NÃO APRESENTAM PERICULOSIDADE.

Nossa Constituição Federal aponta e reza pela inocência até que se prove o contrário, assim como dispõe o art. inciso XLVII:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Razão então não há, para que a liberdade dos acusados seja mantida, o que caso em contrário seria uma verdadeira antecipação da pena em abstrato antes mesmo de uma sentença condenatória. Como já salientado, hoje é pacifico o entendimento da concessão de liberdade provisória, desde que não preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP que dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Como observado pelo caput do artigo 312 do CPP, necessário se faz a aplicação destes requisitos objetivos, entretanto nenhum destes se aplica ao presente caso concreto pois:

Os requerentes não prejudicarão a ordem pública uma vez que, tem primariedade e de bons antecedentes tem família constituída e ainda são provedores de seus respectivos lares; não causara qualquer transtorno capaz de prejudicar a instrução criminal, possuem residência fixa e possuem família, fato que o impossibilita de evadir-se, no intuito de não se submeter a aplicação da lei penal, o que se chama de crime, no presente caso tratar-se de uma forma de condenar antecipadamente um inocente.

Os requerentes em liberdade não irão subverter-se à aplicação da lei e da justiça, nem tampouco ira conturbar o bom e normal andamento do processo a que responde.

Caso superada tal argumentação de defesa, arguimos a possibilidade da concessão da liberdade provisória uma vez que não estão presentes os requisitos para a conversão da presente prisão em flagrante em prisão preventiva, haja vista que para esta decretação há necessidade da presença dos seguintes itens vejamos:

2.1 Para a garantia da Ordem Pública.

Verificamos a ausência de tal requisito, uma vez que a prisão do requerente não poderia ser mantida sob esta ótica, todavia, os denunciados são primários, nunca se envolveram em qualquer delito, nem responderam a nenhum processo, consoante as certidões negativas acopladas nos autos, bem como pode se constatar analisando o e-SAJ ou qualquer outro meio de identificação criminal existente.

Sabemos que, em tese, o fundamento da garantia da ordem pública consubstancia-se em impedir que o agente, solto, continue a delinquir ou acautelar o meio social, no entanto, PRECLARO JULGADOR, os acusados são pessoas idôneas na comunidade em que reside, gozando da amizade de todos, sendo pessoas bem quistas, ainda jovens, merecendo a oportunidade de responder em liberdade esta acusação.

Neste ponto, considerando todos estes elementos, podemos, certamente, chegar à conclusão de que os requerentes não detém personalidade criminosa que poderia por em risco a ordem pública caso estivesse em liberdade.

Data vênia o entendimento de Vossa Excelência, acreditamos que as alusões feitas a garantia da ordem pública não mais se sustentam, haja vista que não expressam com relação aos requerentes, o risco a ordem pública que ele oferece.

Os réus em liberdade, de nenhuma forma estará prejudicada a ordem pública, posto que de boa conduta, primários e tem bons antecedentes, como se observa das certidões supracitadas.

Portanto, sua liberdade não colocará em risco a paz social, visto que os acusados nunca foram propensos à prática de conduta delituosa.

Por sua vez, é de se ressaltar que a gravidade do delito, por si só, não é capaz de ensejar a decretação da custódia preventiva. ("A gravidade do crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva". STF, HC. nº 67.850-5”)

O caráter da periculosidade que aliada a gravidade do delito, poderia ensejar a prisão preventiva, não está presente na vida dos requerentes, por conseguinte, não deve ser imposta a custódia provisória, com o argumento de garantir a ordem pública.

2.2 Para a Conveniência da Instrução Criminal.

Nesse ponto, vale ainda asseverar que os requerentes não tem intenção de prejudicar o andamento processual, pelo contrário, tem todo interesse em contribuir com a justiça, provando sua inocência.

Ademais, o requerente, não tem intenção de procurar a suposta vitima ou testemunhas, nem criar qualquer obste durante a instrução, inexistindo qualquer indicio real do requerente interferir no andamento processual, pelo contrário tem todo interesse em contribuir com a justiça e provar sua inocência. Vejamos a jurisprudência pátria:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. A prisão preventiva para conveniência da instrução criminal não pode se fundar em meras conjecturas, mas em dados positivos ou, ao menos, em indício real de, v.g., estar o acusado procedendo com o propósito de interferir negativamente no seu desenrolar. 2. Ordem concedida (STJ, HC 8700/RO – Processo 1999/0015918-7, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, DJ. 24.05.1999, p. 204).]

Sendo assim, reconhece-se que seria totalmente inaplicável ao exemplo em questão a necessidade da custódia com base nesse requisito, portanto, manter-se preso o acusado sob a alegação de conveniência da instrução criminal não é fato que pode ser concebido uma vez que o paciente não tem nenhuma intenção em perturbar a busca da verdade real, atrapalhando na produção das provas processuais. Sua intenção é de tão somente defender-se da acusação contra ele proferida, o que pode fazer em liberdade, não prejudicando a instrução criminal.

2.3 Para a Aplicação da Lei Penal.

Por fim, ressaltamos que o decreto não alude a esse fundamento, todavia, esclarecemos que os réus tem endereço certo, como se observa dos documentos pessoais acoplados aos autos.

Ora, quando do decreto da Prisão Preventiva ambos, foram devidamente encontrados em seus respectivos endereços residenciais.

Portanto é de inteiro interesse do paciente permanecer no local para responder ao processo e, consequentemente defender-se. Destarte, sua liberdade não retardará nem tornará incerta a aplicação da lei penal.

Observamos então, que, em nenhum momento restou demonstrado, no caso concreto, quais elementos indicam o periculum libertatis, devendo ser reconhecido que sem a presença dos requisitos e pressupostos autorizadores da custódia preventiva, o requerente deve ser posto em liberdade.

2.4 Do Direito à Liberdade e Aplicação do artigo 319 do CPP.

Nossa Carta Magna estabelece em seu Artigo 5.º, nos incisos abaixo consignados, o seguinte:

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Destaca-se, do exposto, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, tendo este sagrado preceito sido consubstanciado no Parágrafo Único do Artigo 310, do Código de Processo Penal.

É evidente o entendimento de que no regime da Constituição de 1988 a regra vigente é que os indivíduos estejam e permaneçam em liberdade até que eventualmente lhes sobrevenha uma condenação.

Ademais, sabemos que a liberdade somente pode ser afastada via prisão processual em casos excepcionais devidamente previstos em leis, leis estas que, por óbvio, precisam obedecer às normas constitucionais.

Portanto a regra é a liberdade, devendo haver a incidência da prisão processual apenas quando se fizer imprescindível, já que a mesma tem caráter excepcional (exceção à regra). Neste sentido, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Processo Penal”, v.3., 20. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 451).

Considerando-se, pois, a primariedade e a existência de bons antecedentes do paciente, este induvidosamente faria jus à liberdade provisória mediante aplicação de medida cautelar, em substituição da prisão, conforme reza o artigo 282 § 6º do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 12.403 de 2011, para aguardar, em liberdade, seu julgamento, nos moldes da lei. Senão vejamos:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

(...) § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Tal direito, não pode ser afastado, ignorado as premissas do art. 319, o qual elenca diversas medidas a serem aplicadas no lugar do cerceamento da liberdade do indivíduo, devendo cada uma delas ser levada em consideração para cada caso concreto, in verbis:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Insta frisar, Nobre Julgador, que tais disposições, contidas no Código de Processo Penal, evidentemente não constitui uma faculdade do juiz, mas sim um dever do juiz, desde que o réu satisfaça os requisitos que a própria lei exige.

Vale dizer, pois, que se o indiciado perfaz tais requisitos, tem direito à liberdade, que não pode ser postergado, sob pena de caracterizar-se absoluto constrangimento ilegal, sanável pelo remédio heroico.

Convém mencionar que a raiz constitucional que autoriza a prisão enfatiza a necessidade de ser o ato de exceção devidamente fundamentado, a fim de não se ocultar medida extrema em favor da vingança pública. Por tal razão é que se sabe que a prisão se conforma no mundo jurídico como medida de caráter excepcional, cuja decretação deve estar adstrita à constatação objetiva de situação concreta, aferível com suficiência, e, principalmente, que possuam sua fundamentação lógica motivada pelo Juízo de Direito.

Nesse sentido é a lição do eminente Ministro EDSON VIDIGAL, no ponto: "O juiz não pode supor, cumpre-lhe demonstrar, de forma convincente, o perigo iminente que a liberdade do acusado representa à ordem pública" (RHC 3225, 5ª Turma, DJU 07/02/94).

3. Resposta à peça Acusatória.

Os denunciados são inocentes, não merecendo prosperar a pretensão punitiva do Estado.

A improcedência do pedido acusatório, todavia, será demonstrada no curso da instrução criminal, após conhecimento das provas que a acusação produzirá.

Com efeito, ainda não existem provas nos autos, mas meros elementos informativos do inquérito, cuja função se limita a conferir justa causa à ação penal.

Ante tais razões, a defesa técnica deixa de incursionar em profundidade na discussão de mérito, a despeito da redação do artigo 396-A do Código de Processo Penal, por entender, nos limites da independência funcional do subscritor desta peça, que a discussão de outras teses de mérito na atual fase processual mitiga a dimensão constitucional do princípio da ampla defesa.

Tendo em vista a hipossuficiência econômica dos acusados, requer seja deferido ao réus o benefício da justiça gratuita, conforme previsto no art. 98 c.c. o art. 99, § 3º, da Lei 13.105/15, isentando-o do pagamento das custas judiciais, conforme disposto no mesmo diploma legal.

4. Dos Pedidos

A) O recebimento da presente resposta à acusação.

B) Requer digne-se Vossa Excelência em revogar a prisão preventiva, com a consequente expedição do alvará de soltura em favor dos acusados.

C) Não sendo este entendimento de Vossa Excelência, requer que seja decretada alguma das medidas cautelares diversas da prisão, que seja necessária e adequada, conforme previsão expressa dos arts. 319 e 320, todos do Código de Processo Penal.

D) Requer a oitiva judicial das testemunhas arroladas pela acusação.

Nestes termos,

Pelo Deferimento.

Santos, data do protocolo.


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