Lei 13.718 e a configuração do Crime de Importação Sexual: da possibilidade de desclassificação do Crime de Estupro de Vulnerável para o art. 215-A

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A Lei 13.718 tipificou o Crime de Importunação Sexual, introduzindo no ordenamento jurídico diversas modificações, criando um crime intermediário entre o delito de Importunação Ofensiva ao Pudor e o crime hediondo de Estupro. Neste contexto o problema do presente trabalho é: Levando em consideração a configuração penal da importunação sexual, quais são os elementos que permitem diferenciá-lo dos delitos de estupro e estupro de vulnerável e sua possível desclassificação? Para tanto, a metodologia utilizada é a bibliográfica documental, de pesquisa qualitativa, com setor de conhecimento interdisciplinar. É abordado no presente trabalho os Crimes Contra a Dignidade Sexual de modo geral, analisando ainda o delito de Importunação sexual e por fim, uma análise jurisprudencial de casos concretos em relação a possibilidade ou não da desclassificação do crime de Estupro de Vulnerável para o crime de Importunação Sexual. Conforme demonstrado o novo tipo penal, previsto no art. 215-A do CP, se apresenta como um avanço memorável, em relação ao princípio da taxatividade e proporcionalidade da lei penal. Entretanto, conforme as jurisprudenciais apresentadas e o próprio posicionamento do STJ, é inaplicável tal desclassificação devido ao princípio da especialidade e a presunção de violência absoluta prevista no crime de Estupro de Vulnerável.

INTRODUÇÃO

A sociedade está sempre em constante mudança, mudam-se os valores, os princípios, os padrões estabelecidos socialmente. Sendo o direito, um instrumento pacificador na resolução de conflitos, ele é sempre mutável, um fenômeno verificável na realidade social, adequando-se as verdadeiras necessidades da sociedade que o norteia.

Neste contexto, na seara que trata sobre os “crimes contra dignidade sexual” a temática que traz o presente artigo é a Lei 13718/18: e o Crime de Importunação Sexual, tendo como problema a seguinte questão: Levando em consideração a configuração penal da importunação sexual, quais são os elementos que permitem diferenciá-lo dos delitos de estupro e estupro de vulnerável e sua possível desclassificação?

Tendo a presente pesquisa analisado de forma conjunta os crimes contra a dignidade sexual, a hipótese levantada por essa pesquisa é que: a Lei 13718/18 traz o Crime de Importunação Sexual como uma resposta urgente de um novo tipo penal, um tipo intermediário entre a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor e o crime hediondo de estupro, trazendo grandes contribuições ao princípio da taxatividade e proporcionalidade da lei penal. Em relação a retroatividade da lei penal, no caso concreto de estupro de vulnerável, é inaplicável a desclassificação para o delito de importunação sexual, devido ao princípio da especialidade e a presunção absoluta de violência, no delito do art. 217-A.

O presente trabalho objetivo de forma ampla analisar a Lei 13718/18 que tipifica o Crime de Importunação Sexual e seu momento de inserção no ordenamento jurídico brasileiro. Possuindo como objetivos específicos, realizar um breve estudo sobre os elementos caracterizadores dos crimes contra a dignidade sexual e essencialmente o crime de importunação sexual, realizando a análise de julgados e precedentes jurisprudenciais no que concerne a desclassificação ou não do crime de estupro de vulnerável.

Tal estudo se justifica devido o momento de inserção desse novo tipo penal, devida toda controvérsia e comoção social que o caso gerou, exteriorizando a preocupação social com a segurança jurídica dos tipos penais e sua devida punibilidade. O presente artigo possui como marco teórico a decisão Jurisdicional do TJSP sobre o caso de Diego Ferreira Novais.

Na metodologia a validade cientifica é desenvolvida através da pesquisa bibliográfica documental, qualitativa, com setor de conhecimento interdisciplinar, com método de abordagem dedutivo.

1. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

A vida em sociedade exige um conjunto de normas e princípios disciplinadores, sendo o conjunto dessas normas reconhecido como Direito Positivo, devendo ser obedecido por todos que integram determinada sociedade. Como ensina Júlio Mirabete e Renato Fabbrini: “À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo [...] pressuposto para a aplicação das penas e medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal.”[2]

O Direito Penal é inserido na história, se manifestando por ela, como reflexo das condições sociais e culturais de uma certa época. Onde a relação entre direito e cultura é reveladora de uma antijuridicidade pré-normativa. O Direito Penal, possui como finalidade proteger os bens mais importantes e necessários para a vida sociedade. “O Direito Penal positivo é valorativo, finalista e sancionador.”[3] A norma penal é valorativa, pois tutela os valores essências da humanidade, o seu caráter finalista visa proteção mais eficaz dos bens jurídicos, garantindo sua eficácia através de uma ameaça legal e a aplicação de sanções de poder intimidativo majorado. Devido ao caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico, e sob o prisma de caráter analítico, o delito é um fato típico, ilícito, culpável e punível. Nesse contexto reconhecemos e existência de um novo tipo penal, o crime de importunação sexual, introduzido pela Lei 13.718, onde passaremos a análise do mesmo e dos demais crimes contra a dignidade sexual afins.

A normativa penal anterior, a qual vigora na década de 1940, em relação aos crimes sexuais, possuía como tutela central os crimes contra os costumes. Tal denominação anterior era reveladora da importância que o legislador atribuía a tutela da moralidade sexual.

A Lei n 11.106 de março de 2005 e principalmente a Lei n 12.015 de 2009, promoveram uma reforma profunda no Título VI da parte especial do Código Penal, buscando adaptar às normas penais, as transformações do modo de pensar e agir da sociedade em matéria sexual. Nesse contexto preleciona Rogerio Greco:

A expressão crimes contra os costumes já não produzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais os quais se encontravam no título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim, a tutela da dignidade sexual.[4]

Dessa forma a Lei 12.015 objetivava tutelar a liberdade de desenvolvimento sexual da pessoa humana, reconhecendo o indivíduo, como um ente possuidor de direito de autodeterminação sexual. A normativa atual, reconheceu a primazia do desenvolvimento da sexualidade e o exercício da liberdade sexual como merecedores da proteção penal. Neste contexto veja-se Mirabete e Fabbrini:

Nesse sentido, a dignidade não pode ser entendida como sinônimo de respeitabilidade ou aprovação social ou associado a um conjunto moral coletivo, mas sim como um atributo intrínseco de todo indivíduo que decorre da própria natureza da pessoa humana e não como uma forma de agir da sociedade.[5]

Dessa forma, ao tutelar a dignidade como um aspecto da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o livre desenvolvimento da sexualidade e a liberdade de escolha de cada indivíduo. Os crimes contra a dignidade sexual estão disciplinados no Título VI do Código Penal, entretanto se destinará a analisar os crimes contra a dignidade sexual, que guardem similaridade com o crime de importunação sexual.

1.1 Estupro

O crime de estupro, está previsto no art. 213 do Código Penal, alterado pela lei 12.015 de 2009, e sua tipificação atual resulta da junção de dois tipos anteriormente existentes, o tipo penal de estupro da redação anterior e o crime de atentado violento ao pudor que foi incorporado ao crime de estupro pela nova redação. Que passou a dispor in verbis:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. [6]

Dessa forma, o núcleo do tipo penal de estupro foi alterado, onde definiu-se como “constranger”, conforme leciona Greco: “De acordo com a redação legal, verifica-se que o núcleo do tipo é o verbo constranger, aqui é utilizado no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual.”[7] O nome juris continuou o mesmo, contudo, a redação anterior previa apenas a possibilidade do constrangimento para a conjunção carnal.

Dentre outras alterações promovidas pela Lei 12.015, está o reconhecimento do homem na possibilidade de se enquadrar como polo passivo do crime de estupro. O dispositivo anterior previa tão somente o constrangimento da mulher criando um tipo penal comum, de forma livre, um crime bicomum.[8] Portanto, tanto o homem quanto a mulher podem ser polo passivo e ativo do crime de estupro.

Por certo, existem atos sexuais diretos e indiretos, onde os impudicos que satisfaçam o instinto sexual, devem ser tidos como equivalentes fisiológicos e psíquicos da própria conjunção carnal, considerados para fins de caracterização do presente tipo penal. O ato libidinoso, deve ser nas palavras de Renato Marcão e Plinio Gentil: “o ato que contenha lesividade, que seja este, intenso e duradouro, e não insignificante, caso em que não terá́ qualquer relevância penal.”[9] No que concerne a conjunção carnal, sua definição é tida como o de coito vagínico, isto é, a cópula.

A violência é um elemento inerente ao delito, sem ela o ato pode ser encarado como uma posse sexual de outra natureza, devendo ser real e efetiva. Em relação a lesão causada pelo delito de estupro leciona Eric de Assis: “Não é necessária a demonstração de uma força absurda, nem mesmo que a vítima apresente lesões físicas, além das produzidas naturalmente pela prática sexual.”[10] Nesse contexto, a prova do estupro deve fazer em princípio por exame pericial, entretanto, nem sempre a infração deixará vestígios, quer da violência empregada, quer do ato libidinoso ou da conjunção carnal.

1.2 Assédio Sexual

O crime de assédio sexual disposto no artigo 216-A do Código Penal, foi inserido pela Lei 10.224 de 2001. No presente tipo penal, tutela-se a liberdade sexual da vítima, que se encontrando submetida a outra pessoa, em uma relação de poder, de superioridade administrativa ou trabalhista, tratando-se de crime bi próprio, pois exige-se uma relação especial para caracterização do crime em relação aos sujeitos. Em tal conjuntura ensina Luiz Regis Prado:

“[...] pode ser conceituado, como a conduta do agente que, prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica ou ascendência, em razão de emprego ou função, passa a importunar essa pessoa, à prática de qualquer ato libidinoso.”[11]

Parte da doutrina entende a conduta constranger, no sentido próprio de incomodar, tolerar a liberdade da vítima, sendo indispensável que o sujeito ativo se prevaleça de sua condição superior e do temor da vítima.[12] Consuma-se o crime com a prática do ato de constranger, não sendo necessário qualquer ato de caráter sexual.

1.3 Dos crimes sexuais contra vulneráveis

No Capítulo II, são disciplinados os crimes sexuais contra vulnerável, normativa atual não concedeu ao juiz margem de discricionariedade que permita inferir ao caso concreto o grau de maturidade sexual da vítima para caracterização ou não dos dispositivos legais.[13] Assim, o menor de 14 anos é especialmente protegido nos dispositivos legais atuais, independente do discernimento ou experiência sexual da vítima e até mesmo da sua permissão.

Neste capítulo, também é reconhecido como vulnerável a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não tem o discernimento necessário em relação às práticas sexuais, estando sujeitos a abusos e exploração sexual. Veja-se Rogerio Greco:

Além do critério biológico (enfermidade ou deficiência mental), para que a vítima seja considerada como pessoa vulnerável, não poderá ter o necessário discernimento para a prática do ato (critério psicológico), tal como ocorre em relação aos inimputáveis, previsto pelo art. 26, caput, do Código Penal.[14]

No que concerne ao caso concreto, em situações como esta, deverá haver a aferição do grau de discernimento da vítima, em relação às questões sexuais em particularidade.

1.3.1 Estupro de vulnerável

O estupro de vulnerável está definido no artigo 217-A, inserido pela Lei 12.015 de 2009 in verbis:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 5º As penas previstas no caput e nos § 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.[15]

O bem jurídico em tutela, disposto no art. 217-A, é concernente aos aspectos da dignidade sexual no contexto do livre e sadio desenvolvimento sexual das pessoas as quais a lei considera vulnerável. Nos ensinamentos de Renato Marcão e Plinio Gentil, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável, já em relação ao sujeito passivo da conduta descrita no caput do artigo 217-A, deve ser o menor de 14 anos, caso ele já tenha completado 14 anos, poderá configurar eventualmente outro delito.[16]

A presença da violência ou grave ameaça não é elemento necessário para configurar o estupro de vulnerável, e principalmente independe do próprio discernimento ou experiência da vítima em experiência sexual. Em relação ao § 1º, prevê como sujeito passivo a pessoa que padeça de enfermidade ou deficiência mental, sendo este privado do discernimento necessário a respeito das questões sexuais. O último sujeito passivo reconhecido como vulnerável, abrange as pessoas que se encontram em estados permanentes ou em episódios, os quais ocorre a supressão de consciência da própria vontade.

1.4 Do ultraje público ao pudor

A Lei 12.015 de 2009 reformulou profundamente os títulos do Código Penal no que tange aos crimes contra a dignidade, contudo, não introduziu modificações no capítulo VI, onde a tutela está direcionada a moralidade pública e bons costumes, conforme menciona Renato Marcão e Plinio Gentil: “Pudor é um sentimento de vergonha calcado em balizas éticas que informam a moral média da sociedade.”[17] Dessa forma o pudor público, é necessariamente um conceito contemporâneo a sociedade que que norteia.

1.4.1 Ato obsceno

Como dito anteriormente, que o conceito de ato obsceno é meramente normativo e exige um juízo de valor para ser compreendido, o delito de ato obsceno está disposto no art. 233 do Código Penal, in verbis: “Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”[18]

Em relação ao sujeito ativo, qualquer pessoa poderá figurar como autora do delito, já o sujeito passivo não é somente o Estado e a coletividade, mas também, quem presencia o ato obsceno. O ato obsceno é de difícil conceituação, mas como leciona Nucci, deve de possuir alguma característica sexual em sentido real.[19] O presente delito trata-se de crime formal e de perigo, onde basta para configuração do delito a mera potencialidade do escândalo.

2. DO CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

O delito de Importunação Sexual foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei 13.718 em setembro de 2018, sendo caracterizado pela realização de ato libidinoso na presença de alguém, de forma não consensual, com o objetivo de satisfazer a lascívia própria ou de terceiros. A presente lei teve como início a tramitação do Projeto de Lei 5452/16, de autoria da Senadora Vanessa Grazziotin, o qual foi submetido e aprovado pela Comissão de Defesa do Direito da Mulher.[20]

O crime de Importunação Sexual, foi incluído no art. 215-A do Código Penal, no título Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, portanto buscando tutelar a dignidade sexual, e não o pudor público como a contravenção ora revogada, conforme ensina Alexandre Morais da Rosa e outros:

Vale ressaltar que o crime de importunação sexual, foi inserido no Título VI, dos crimes contra dignidade sexual, [...] pelo artigo 215-A, deixando evidente que o Poder Legislativo consagrou que, o pudor não se relaciona mais com a dignidade sexual, como em 1940 na confecção do Código Penal atual.[21]

A presente lei tipifica ainda sobre a divulgação de cenas do crime de estupro e revogando tacitamente o artigo 61 Decreto-Lei nº 3688, de 3 de outubro de 1941 (Lei de Contravenções Penais).

2.1 Contexto histórico do Crime de Importunação Sexual

Em relação ao momento histórico, onde ocorreu a produção legislativa do presente delito, deve-se salientar que teve como marco teórico a prisão em flagrante de Diego Novais, por pratica do crime de estupro. Diego ejaculou em uma passageira em um ônibus do transporte coletivo em São Paulo. Em sequência o acusado foi colocado em liberdade devido ao Juiz responsável pela audiência de custódia entender que a conduta cometida pelo agente era mera contravenção penal e não estupro, conforme relata Daniella Meggiolaro.[22]

Nesse contexto, ao ser concedida a liberdade do acusado o caso gerou forte comoção nacional, trazendo certo sentimento de injustiça e indignação por boa parte da sociedade. Contudo, é preciso concordar que a conduta descrita no caso não se amolda ao tipo penal do estupro, devida a ausência de violência ou grave ameaça.

Nesse panorama, o presente tipo penal, apesar de extremamente necessário, emergiu como uma resposta imediata ao clamor social, demonstrando a influência da repercussão social e da opinião pública sobre o Poder Legislativo. Isto posto, por mais que a entrada em vigor do tipo penal de importunação sexual, tenha sido reconhecida com certo mérito pela maioria da doutrina, em outro sentido, recebeu certas críticas por não atender padrões necessários na produção do tipo penal, conforme Luiz Regis Prado e Bruna Azevedo de Castro:

“[...] não atenderam a um processo construído a partir de padrões de racionalidade jurídica, de modo que a celeridade da resposta final ao clamor popular, se mostra mais importante do que a construção estrutura incriminadora, devendo essa ser baseada em critérios de eficácia, proporcionalidade e legalidade.”[23]

Dessa forma, a urgente necessidade de fornecer uma resposta imediata a sociedade em geral, atrapalhou o legislador, na devida formação estrutural que deve o tipo penal conter, perdendo o legislador a chance de obter em seu processo final, um tipo essencialmente novo.

2.2 Estupro, Estupro de Vulnerável e Importunação Sexual: diferenciação necessária

É fato que o crime de estupro, por se tratar de crime hediondo sujeito a pena mínima de 6 anos, não permite uma interpretação muito aberta do tipo, de forma que os atos libidinosos sem violência e ofensivos ao pudor eram considerados como uma infração penal de menor intensidade. Durante vários anos a doutrina sustentou a indispensabilidade de se criar um tipo penal intermediário, como sustenta Guilherme de Souza Nucci: “O primeiro é muito grave, com penalidade elevada; a segunda, muito branda, com sanção iníqua”[24]

Instaurou-se neste contexto, um intenso debate sobre o rigor da legislação penal brasileira e a dificuldade de se realizar a adequada subsunção do fato à norma. Assim, nosso legislador adotou uma conduta mais discreta e intermediária, através do crime de importunação sexual. Nesse contexto lecionam Eudes Quintino e Antonelli Antônio Moreira Secanho:

Talvez a reforma provocada no artigo 213 Código Penal pela Lei 12.015/09, tenha conferido uma expansão desmedida ao crime de estupro, a ele incorporando o de atentado violento ao pudor, abrindo assim um vácuo interpretativo e possibilitando entendimentos divergentes a respeito de sua prática.[25]

Nesse contexto surge a redação da Lei 13726/2018, tipificando o crime de importunação sexual, propondo-se um tipo penal intermediário que visa suprir as lacunas existentes. Conforme ensina Luiz Regis Prado e Bruna Azevedo de Castro: “Busca-se punir, de forma mais severa, os comportamentos sexualmente invasivos que, todavia, não apresentam os elementos tipicidade formal e material dos crimes de estupro.”[26]

Portanto, o novo delito fornece, portanto, uma clara proporcionalidade em relação a pena cominada e a gravidade do ato infringido contra a vítima, conforme leciona Daniela Meggiolaro: “A inovação merece aplausos, pois ao mesmo tempo em que protege a vítima de um atentado contra a sua dignidade sexual, pune com proporcionalidade quem o pratica.”[27]

Contudo em relação ao crime de estupro de vulnerável disposto no art. 217-A do Código Penal esse não guarda nenhuma semelhança com a novel lei, pois no primeiro, há existência de um sujeito passivo especifico reconhecido como vulnerável e quando o crime é contra menor de 14 anos, há presunção de violência absoluta, diferentemente do segundo onde não se permite a ocorrência de violência ou grave ameaça. Salientando ainda que o delito de estupro de vulnerável é considerado norma especial, prevalecendo o princípio da especialidade.

2.3 Estrutura do Tipo Penal

O delito de Importunação Sexual está disposto Código Penal em seu art. 215-A, in verbis: “Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”[28]

Dessa forma, a conduta prevista no tipo penal vem do verbo principal de praticar, que conforme Nucci: “Significa realizar, executar algo ou exercitar em suas formas básicas.”[29] Dessa forma, a realização refere-se a um ato libidinoso, lascívio, visando satisfação do prazer.

No que concerne ao sujeito ativo, pode ser qualquer pessoa, agente de qualquer gênero, tratando-se de um crime comum. Contudo, em relação ao sujeito passivo, o tipo penal faz referência a alguém, a existência de uma vítima direta, não sendo algo voltado a coletividade, como é o caso da prática de ato obsceno.

Isto posto, é fato que é necessária a falta de anuência e consentimento da vítima e ainda que esteja presente a finalidade específica de satisfação da lascívia com a manifestação da concupiscência. Conforme leciona Luiz Regis Prado o e Bruna Azevedo de Castro: “[...] o ato libidinoso restringe-se àquelas formas de comportamento que implicam contato físico com a vítima, tais como a masturbação, o beijo lascivo, toques, com significação sexual, etc.”[30] E nesse mesmo contexto Alexandre Morais da Rosa corrobora com tal entendimento: “Agora, o passar de mãos lascivo nas nádegas, o beijo forçado, aquilo que antes tinha que se adequar ao estupro para não ficar impune [..] ganha nova tipificação do crime de importunação sexual.”[31]

Destarte, o presente tipo penal trouxe uma importante contribuição ao princípio da taxatividade da lei penal, pois o ato libidinoso presente na importunação sexual é divergente do presente na circunstancias do delito de estupro, que são atos considerados mais graves, compatíveis com a conjunção carnal. O presente delito trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.[32] Classificado ainda como crime material, de forma livre, instantâneo e comissivo, pois é um crime de ação.

2.4 Da Pena e Ação Penal

A pena será cominada em 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, se o ato não constitui crime mais grave, demonstrando a subsidiariedade do delito. Ainda neste contexto, o arbitramento de fiança em sede policial fica impedido devido a pena máxima ser superior a 4 anos, como leciona Ricardo Antônio Audrecci: “Em caso de prisão em flagrante somente à autoridade judiciária poderá conceder fiança, conforme art. 322 do CPP.”[33] Porém, admite-se a suspensão condicional do processo, após oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.[34]

A Lei nº 13.718/18 modificou as normativas anteriores, de forma que a ação penal será pública incondicionada em qualquer caso, inutilizando a súmula 608 do STF, o que acarretou intensas críticas por parte da doutrina, por menosprezar a capacidade de decisão e conveniência da vítima no seguimento ou não a persecução penal.[35] Causando de forma não refletida a exposição da vítima aos danos colaterais infringidos pelo processo penal. Portanto o crime de importunação sexual se apresenta como um tipo penal inovador e necessário, punindo de forma mais severa, os comportamentos sexuais invasivos a dignidade sexual da vítima, que não se enquadrem ao tipo penal do estupro.

3. PRECEDENTES JUDICIAIS E O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

No presente tópico passaremos ao enfrentamento do problema que motivou o estudo em questão, a Lei 13.318/18 trouxe diversas transformações no ordenamento jurídico brasileiro, criando um novo tipo penal intermediário. Nesse contexto, tais alterações introduzidas pelo novo tipo penal, ocasionaram divergências de entendimento jurisprudenciais, principalmente no que concerne a possibilidade da retroatividade da lei penal e na desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual. Para sanar tal divergência, analisaremos recentes julgados do Tribunal de Justiça de Goiás e posteriormente o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

3.1 Tribunal de Justiça Estadual

Os Tribunais de Justiça Estaduais possuem sua competência fixada nos arts. 125 e 126 da Constituição Federal. Nesse contexto, passaremos a análise do posicionamento jurisprudencial no que concerne a desclassificação do crime estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual em nível estadual.

3.1.1 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 170326-73.2013.8.09.do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

O presente recurso trata-se de apelação interposto pelo apelante, R.R.L, contra decisão proferida por magistrado de primeiro grau, que condenou o réu ora apelante, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, incurso nas sanções do art. 217-A, c/c art. 71, ambos do Código Penal.

Conforme se extraí do relatório, o apelante R.R.L foi denunciado pelo Ministério Público, pelo crime continuado de estupro de vulnerável, o apelante nos anos de 2007, 2008 e 2009 praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima B.C.M. menor de 14 anos. A denúncia foi recebida em 02/05/2013. Em ato contínuo, o acusado foi citado por edital e posteriormente foi decretada suspensão do processo, bem como a prisão preventiva.

No dia 23/07/2018, foi publicada a sentença que julgou procedente a acusação, concedendo-lhe o direito de apelar em liberdade. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação e em suas razões pediu a extinção da punibilidade, alegando decadência do direito de apresentar queixa-crime pediu a absolvição ou desclassificação para os crimes de constrangimento ilegal ou importunação sexual.

Em prosseguimento, na instância recursal, o Desembargador Relator Dr. Leonardo Crispim, conheceu e votou pelo desprovimento do apelo. Em seu voto, no que tange ao pedido de extinção da punibilidade, aduziu o relator que a tal situação amolda ao previsto no artigo 225, § 2º, do Código Penal, então vigente na data dos fatos, cumprindo com a devida condição de procedibilidade, e sob tal prisma o relator em seu voto rejeitou tal preliminar.

Posteriormente, destinou-se ao exame acerca da absolvição, não acatando o pleito absolutório, pois foi devidamente comprovado nos autos a prática, pelo apelante, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, devida a palavra da menor, do relatório psicológico e prova testemunhal. Como trecho extraído de seu voto:

B.C.M., tanto na fase inquisitiva quanto na entrevista com a psicóloga e, ainda, diante da autoridade judicial, relatou que, por várias vezes, a partir de seus doze anos de idade, foi abusada sexualmente pelo apelante. A menor descreveu os atos libidinosos, e contou que o apelante a fazia pegar em seu órgão genital, bem como pegava em sua vagina, seios (por cima e por baixo da blusa, além de chupá-los), nádegas e lhe dava beijos lascivos. Relatou que os atos libidinosos ocorreram em diversas oportunidades, quando o apelante lhe dava caronas, como levar e buscar na escola, no shopping, e até no apartamento daquele, e que numa ocasião Rui pegou em suas pernas por baixo da mesa sem que sua mãe notasse. A ofendida ainda contou que o apelante lhe emprestava pequenas quantias em dinheiro, anotava e depois cobrava em forma de favores sexuais.[36]

Neste contexto, foi rejeitada a tese absolutória, sob o fundamento de que foi devidamente comprovado que o apelante constrangeu a vítima, desde os 12 (doze) anos de idade às práticas reiteradas de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Em ato contínuo, realizou-se o exame da tese de desclassificação da conduta para os crimes de constrangimento ilegal ou importunação sexual, onde aduz o relator que a conduta cometida pelo Sr. R.R.L, contém os elementos tipificados no crime de estupro de vulnerável, decidindo pelo descabimento da desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual fundamentando-se no princípio da especialidade e a presunção absoluta de violência, conforme se extraí de seu voto:

Igualmente descabida a desclassificação para importunação sexual (art. 215-A do CP), quando confirmada a prática de atos libidinosos contra menor de quatorze anos, consistentes em beijos e toques em partes íntimas, para satisfação da própria lascívia. Mormente diante da vulnerabilidade da vítima e das ameaças de penúria que recebia do apelante, sobretudo tendo em conta o princípio da especialidade. Este, aliás, é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como do Areópago Goiano. Senão vejamos: “(...) É inviável a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, quando presente ato libidinoso com toques em partes íntimas da criança para satisfação da própria concupiscência, com previsão legal no artigo 217-A do CP (...)” (TJGO – 1ª Câmara Criminal, Ap. Crim. n. 401966.2018.8.09.0107, Rel. Dr. Fernando de Castro Mesquita, j. 07/05/2019, DJ n. 2749 de 20/05/2019). Outrossim, vejo que as condutas praticadas pelo agravante não se amoldam ao art. 215-A do Código Penal, pois o texto do normativo em referência ("Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro") evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça. Todavia, é sedimentada nesta Corte "a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei). Ademais, também já foi assentado neste Superior Tribunal que é ''[...] inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade"(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 6/3/2019.[37]

Ao final, o ministro relator negou provimento a apelação, fundamentando-se no entendimento anterior da própria corte e no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, entendendo pela inaplicabilidade da desclassificação do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, para o crime de Importunação Sexual tipificado no crime 215-A, haja vista o princípio da especialidade e o reconhecimento da presunção absoluta de violência no crime de estupro de vulnerável.

Segue abaixo a ementa do Recurso de Apelação Criminal nº: 170326-73.2013.8.09.0175:

13/08/19 PLENÁRIO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DEVIDAMENTE EXERCIDO. Não há que se falar em extinção da punibilidade pela decadência se a ação penal é pública condicionada à representação, haja vista a situação de precariedade financeira da vítima e sua família, nos moldes do artigo 225, § 2º, do Código Penal, então vigente na data dos fatos, e esta foi exercida no prazo exigido pelos artigos 38 do Código Processual Penal e 103 do Código Penal. A representação prescinde de formalidades, bastando a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal de ver o autor do fato processado. 2 - ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. Descabido o pleito absolutório quando devidamente comprovada, por meio da palavra da vítima, relatório psicológico, documentos e prova testemunhal jurisdicionalizada, a prática, pelo apelante, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menor de quatorze anos. 3 - DESCLASSIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. Inadmissível a desclassificação para os crimes de constrangimento ilegal e importunação sexual se o agente, impelido por sentimentos lascivos, pratica atos libidinosos diversos da conjunção carnal com vítima menor de quatorze anos, consistentes em beijos e toques diretos em partes íntimas. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.[38]

3.1.2 APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 19088-50.2011.8.09.0151 (201190190885) do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

A presente apelação teve como Desembargador Relator o Dr. J. Paganucci Jr, e foi julgada pela Terceira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, foi interposta, por Sr. P.J. de O., contra decisão de juiz de primeira instância que condenou o apelante por crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, c/c art. 226, II, em concurso material nos termos do art. 69 do mesmo diploma legal.

Conforme denúncia oferecida pelo Parquet, no dia 21 de janeiro de 2011, o Sr. P.J. de O. praticou atos libidinosos diversos de conjunção carnal com as vítimas A.V.T.B.S., que na época do delito possuía 10 anos de idade, e contra N.V.T.B.S., que em tal época possuía 07 anos de idade, as quais eram enteadas do réu, ora apelante. No dia 02 de fevereiro de 2011 a denúncia foi recebida e em ato contínuo, após fase da persecução penal, foi proferida sentença.

Em suas razões recursais pediu a absolvição diante da ausência de provas, subsidiariamente, a desclassificação do crime para a modalidade tentada; redução da pena base para o mínimo legal e exclusão da causa de aumento. O Ministério Público, em suas contrarrazões, manifestou pelo desprovimento do recurso. Em prosseguimento a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, contudo, pela desclassificação, de ofício, do delito para tipo previsto no art. 215-A, do Código Penal.

Em seu voto, o Desembargador Relator Dr. J. Paganucci Jr, reconhece a improcedência do pleito absolutório, devido os elementos de convicção aferidos nos autos, constatando claramente a materialidade e autoria. Ainda sobre as provas testemunhais, destaca o relator sobre a descrição das condutas, conforme trecho retirado do voto:

Que ainda as menores/vítimas disseram que o acusado por diversas vezes, não sabendo a depoente informar se no mesmo dia ou em dias seguidos, tentou colocar o órgão genital dele no ânus delas; Que no entanto, como elas não conseguiam suportar a dor e dava vontade de defecar, ele acabava não enfiando tudo, segundo narrado por elas; Que ainda as vítimas disseram que o acusado, enquanto assim agia com uma das vítimas, colocava a outra no sofá para ficar assistindo a cena;

[…] a mesma versão foi apresentada para a depoente pelas duas vítimas; Que também as vítimas disseram que o acusado tentava comprá-las com balinhas, pirulitos, balanço e laranjinhas, para levá-las para a prática de atos sexuais; Que as duas vítimas foram levadas para o hospital da cidade e para o IML, depois de noticiado o fato na delegacia, tendo sido constatado que não houve penetração na frente; Que as marcas das chupadas foram constatadas na vítima A., no pescoço e nos seios; Que nada foi relatado no laudo e no exame médico sobre possível penetração anal, porque as vítimas só falaram dessa circunstância depois que já tinham sido encaminhadas e vistas pelas autoridades médicas; Que no dia que as vítimas foram levadas para o hospital e o IML elas choravam muito; Que só dois dias depois do fato as vítimas disseram acerca da penetração anal. Que as vítimas ainda relataram que o acusado chupava as genitálias delas; que no pescoço de N. não ficaram manchas roxas porque ela é mais morena.[39]

Neste contexto, nota-se um alto valor probatório da prova testemunhal, sendo as mesmas condutas descritas várias vezes, tratando-se de depoimentos coerentes e coesos, não sendo possível reconhecer a procedência do pleito absolutório.

Outro giro, o apelante busca ainda a desclassificação do crime consumado para sua forma tentada, entretanto, aduz o relator que o dolo do agente era de praticar ato libidinoso e assim satisfazer a sua lascívia, logrando êxito na prática, consumando-se o delito.

Momento posterior, prosseguiu-se ao exame da desclassificação, de ofício, do delito de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual tipificado no art. 215-A, ambos do Código Penal. Conforme o voto, a nova lei trouxe diversas alterações, dentre elas uma punição mais branda na pratica do ato libidinoso, conforme trecho retirado do voto:

[…] a alteração legislativa tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, e de forma mais severa que a mera contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo 61 da Lei das Contravencoes Penais. Não se olvide que a edição da lei se deu após amplo debate social em virtude de episódios de assédios sofridos por mulheres em transportes públicos, diante do vácuo legislativo até então existente, uma vez que tal conduta não guardava proporção com a punição severa do crime de estupro e tampouco poderia ser enquadrada como mera contravenção penal. Nesse novo cenário abre-se espaço para a discussão acerca do enquadramento do ato libidinoso como estupro ou como importunação sexual. Certo é que o novo tipo penal é de caráter subsidiário, uma vez que só restará configurado caso o ato não constitua crime mais grave. No caso dos autos, “crime mais grave” seria o previsto no artigo 217-A.[40]

Mesma linha, aduz o relator que por mais reprovável que seja a conduta praticada, é insuficiente para a caracterização do crime de estupro de vulnerável em comparação com outros atos libidinosos exercícios mediante grave ameaça e violência, conforme se extraí:

Portanto, à luz do princípio da proporcionalidade, no caso específico em análise, é recomendável que os atos praticados pelo processado, passar a mão nos órgãos genitais das vítimas e morder o pescoço e seios destas, não pode ter a mesma censurabilidade e intensidade daquele que comete conjunção carnal, sexo oral ou anal, exigindo-se, por isso, menor severidade na sua repressão, sob pena de deflagrar punição abusiva, em especial, porque os atos não ocorreram de forma reiterada e por isso, com menor repercussão na esfera da dignidade sexual das vítimas. Em consequência, embora haja entendimentos contrários, no sentido de que o crime de estupro se caracteriza com a prática de atos libidinosos de diferentes níveis, repito, no caso concreto, entendo que se revela mais apropriado com a importunação sexual.[41]

Ato contínuo, o relator acolheu parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conhecendo do apelo e negando-lhe provimento, desclassificando de oficio a conduta imputada para a prevista no artigo 215-A, do Código Penal, restando a ementa do julgado consubstanciada no seguinte texto:

28/02/19 PLENÁRIO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DUASVÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DE OFÍCIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, CP. REDUÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, DE OFÍCIO. 1- Estando o acervo probatório firme e robusto amparado nos relatos das vítimas e testemunhas, não pairam dúvidas acerca da prática do delito, não merecendo acolhimento o pleito absolutório. 2- Constatada a consumação dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do CP. 3- De ofício, operada a desclassificação para o recém-criado tipo penal de importunação sexual, previsto no art. 215-A, do CP, em observância ao princípio da proporcionalidade. 4- Deve ser mantida a incidência da causa de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do CP, quando comprovado que o apelante aproveitou-se da sua condição de padrasto das vítimas para com elas praticar o crime em comento. 5- Da reanálise das elementares contidas no art. 59 do CP, tem-se que a fixação da pena base acima do mínimo legal se mostra justa e adequada para a prevenção ereprovação do delito. 6- Comprovado nos autos que o processado, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes da mesma espécie e contra vítimas diferentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve o subsequente ser havido como continuação do primeiro, de consequência, afasta-se o concurso material e, de ofício, aplica-se a Continuidade delitiva específica, prevista no parágrafo único, do art. 71 do CP. 7- Recurso conhecido e desprovido, de ofício operada a desclassificação para o crime de importunação sexual.[42]

4.2 Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é a corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, conforme os princípios constitucionais e defesa do Estado de Direito. Suas atribuições estão previstas na Constituição Federal, em seu art. 105. Dentre suas atribuições é servir como órgão de revisão. Desta forma, o STJ é a última instância da justiça brasileira para as causas infraconstitucionais, apreciando causas oriundas de todo o território nacional, em todas as vertentes jurisdicionais não-especializadas. Dessa forma, cabe à presente Corte fornecer o posicionamento, em relação à diferenciação e possibilidade de desclassificação crime de Estupro de Vulnerável para o crime de Importunação Sexual.

4.2.1 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.808.319 - RS (2019/0110906-4)

Passaremos ao enfrentamento do problema sob o prisma do Superior Tribunal de Justiça. Como demonstrado anteriormente, houve divergências jurisprudenciais na possibilidade da retroatividade da lei penal e no que concerne a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual. Para sanar tal divergência, como norte, analisaremos recente julgado do Superior Tribunal de Justiça.

Em 28 de maio de 2019, o plenário do STJ julgou o Agravo Regimental em Recurso Especial Nº 1.808.319. Em síntese o que se extraí do relatório é que o agravante L F DA S J interpôs agravo regimental, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, que deu provimento ao recurso especial do Parquet, para restabelecer a sentença do magistrado de primeiro grau de jurisdição que condenou o agravante L F DA S J, pelo crime de Estupro de Vulnerável, disposto no art. 217-A, em sua forma consumada.

O agravante L F F DA S J, aduziu em suas razões que em 24 de setembro de 2018 foi publicada a Lei 13.718/2018, trazendo diversas inovações e dentre elas tipificou o crime de importunação sexual, com uma punição mais branda que o estupro, devendo ele ser beneficiado. Aduzindo ainda que em sua conduta não houve violência ou grave ameaça, sequer a conjunção carnal, requerendo que seja readequada a classificação do tipo penal.

Em seu voto, o relator Sr. Ministro Ribeiro Dantas aduziu que a pretensão do agravante não lograria êxito, devido o mesmo não ter apresentado argumentos capazes de modificar entendimento já estabelecido anteriormente. E que conforme consignado na decisão agravada, não há nenhum elemento nos autos, que indique injusta imputação por parte da vítima, e que está, emitiu relato claro e coerente sobre os fatos criminosos do agravante. O ministro relator trouxe ainda aos autos a avaliação psíquica da vítima, que demonstrou que os fatos narrados pela vítima, correspondem a uma recordação realmente vivenciada, fidedigna, com indícios de sofrimento psíquico compatíveis com o abuso sexual.

Na sequência, explicou o ministro relator que os fatos narrados na denúncia estariam devidamente comprovados pela materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável, ainda salienta que a discussão não consiste na ocorrência ou não da conjunção carnal entre o réu e a vítima, pois daí se colhe nitidamente dos relatos, e do próprio laudo pericial, que não houve conjunção carnal, mas atos libidinosos diversos da conjunção carnal, atos esses de caráter nitidamente sexual, violentaram a dignidade sexual da vítima.

Dessa forma, salienta o relator que o estupro de vulnerável não prescinde da violência ou da grave ameaça, conforme trecho extraído de seu voto:

Segundo a jurisprudência desta Corte,"o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso"(HC 264.482/RJ Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015). Desse modo, o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.[43]

Portanto, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, na sua forma consumada, haja vista que restou incontroverso nos autos a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar"a mão por cima e por dentro da roupa, em sua vagina e seios"e ainda, ter encostado o pênis em seu pé.

Em prosseguimento, o relator passou a julgar o pedido quanto a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, conforme fragmento de seu voto:

Como se vê, o referido tipo penal evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça à vítima. Não obstante a entrada em vigor da novel legislação,"a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos"(REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é"inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade"(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei) Ve-se, portanto, que a conduta do réu, consistente em passar a mão por cima e por dentro da roupa, na vagina e nos seios, bem como esfregar o pênis no pé da vítima, menor de14 anos de idade, ajusta-se ao tipo penal do art. 217-A do CP.[44]

Portanto, o ministro relator negou provimento ao agravo regimental, fundamentando-se no entendimento do STJ, sobre a presunção absoluta de violência nos crimes contra menores de 14 anos e a inaplicabilidade do art. 215-A, em respeito ainda princípio da especialidade. Abaixo, a emenda do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1.808.319:

28/05/19 PLENÁRIO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL.DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 217-A PARA O DO ART. 215-A DO CP (INTRODUZIDO PELA LEI 13.718/2018) IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte,"o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso"(HC 264.482/RJ Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015).

2. Desse modo, o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

3. Não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018),"a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos"(REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é"inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade"(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei).

4. No caso, a conduta do réu, consistente em passar a mão por cima e por dentro da roupa, na vagina e nos seios, bem como esfregar o pênis no pé da vítima, menor de 14 anos de idade, ajusta-se ao tipo penal do art. 217-A do CP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.[45]

Dessa forma, conforme demonstrado acima, há divergências nos posicionamentos jurisprudências, em relação a possibilidade ou não da desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, onde os fundamentos demonstrados a favor se resumem em suscitar ser o tipo penal previsto no art. 215-A do CP, lei mais benéfica devendo por certo retroagir em benefício do acusado, e que há casos em que a prática de ato libidinoso contra o menor de 14 anos, não possuí a presença de violência ou grave ameaça. Contudo, conforme posicionamento já consolidado no STJ, o crime de estupro de vulnerável, é consumado com a prática de qualquer ato libidinoso, com objetivo de satisfazer a lascívia, independente da conjunção carnal, violência ou grave ameaça, devida presunção absoluta de violência. Sendo inaplicável a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, em consonância com o princípio da especialidade da lei penal.

4. CONCLUSÃO

Conforme o exposto, infere-se que o Direito penal visa proteger os bens mais valiosos e imprescindíveis para a vida em sociedade. Nesse contexto, visando ampliar a proteção a dignidade e autodeterminação sexual a Lei 13.718 de 2018 nos apresenta um novo tipo penal o crime de importunação sexual, sendo este, tipificado pela realização ato libidinoso na presença de alguém de forma não consensual, objetivando satisfação da lascívia. O novo tipo penal emergiu como uma resposta imediata do Poder Legislativo a repercussão social e comoção nacional causada pelo caso de Diego Ferreira de Novais. A forma como o delito foi apresentada sofreu certas críticas por parte da doutrina, por não atender os padrões de racionalidade jurídica e ausência de uma construção estruturada de um tipo incriminador.

Entretanto, o novo delito foi recebido com notável mérito, pois legitima-se como uma grande contribuição ao princípio da taxatividade e da proporcionalidade da lei penal, pois amplia a proteção da vítima e pune proporcionalmente quem pratica. Durante muito tempo se discutiu a necessidade de um tipo penal intermediário entre o crime hediondo de estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.

Portanto, o crime de importunação sexual configura-se como um tipo penal intermediário, o presente delito trata-se de crime comum, material de resultado naturalístico, de forma livre e espontâneo. A pena está cominada em 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, se não constituir crime mais grave, demonstrando a sua subsidiariedade do delito. Devida à pena não é permitido arbitramento de fiança em sede policial, entretanto admite a suspensão condicional do processo após o oferecimento da denúncia e a ação será pública incondicionada.

Conclui-se ainda que o crime de importunação sexual difere de qualquer outro tipo penal já existente, ele difere-se do estupro pois não exige a presença de violência ou grave ameaça e são atos libidinosos menos graves não compatíveis com a conjunção carnal. Difere do delito de estupro de vulnerável pois neste a um sujeito passivo próprio, com presunção absoluta de violência e é norma especial. Não guarda ainda qualquer semelhança com o delito de assédio sexual, pois este trata-se de crime bipróprio, sendo necessário uma relação superioridade hierárquica ou de ascendência do agente ativo sob o passivo.

Em relação retroatividade da lei penal, há divergências nos posicionamentos jurisprudenciais dentro dos próprios tribunais de justiça estaduais em relação da possibilidade da desclassificação do crime de estupro de vulnerável, para o crime de importunação sexual. Aos que defendem a possibilidade da desclassificação de ofício fundamentam que, a nova lei visa punir de forma mais branda que o estupro, a prática de ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça, justificando ainda que certos atos libidinosos contra os menores de 14 anos não são suficientes para caracterizar o estupro de vulnerável, sendo possível a desclassificação.

De outro modo em entendimento reverso, há acórdãos do mesmo Tribunal, julgando pela impossibilidade da desclassificação, acompanhando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, decidindo pela inviabilidade da desclassificação, sob o fundamento de que o crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso, sem necessidade de ocorrer violência ou grave ameaça, devido a presunção absoluta de violência do delito do art. 217-A e por ser norma especial.

Por fim, conclui-se que o crime de importunação sexual é um verdadeiro avanço em reconhecimento ao princípio da taxatividade e proporcionalidade da lei penal, vindo a suprir vácuos interpretativos existentes anteriormente. E que, conforme o exposto, o entendimento consolidado no STJ, e adotado neste trabalho, é pela inaplicabilidade da desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual devido ao princípio da especialidade e a presunção absoluta de violência nos crimes sexuais contra vulneráveis.

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PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo. Importunação sexual: primum examen. Portal Migalhas, São Paulo, novembro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19.

ROSA, Alexandre Morais da. et al. O que significa importunação sexual segundo a lei 13.718. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, setembro, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 18/08/19.

SANTOS, Eric de Assis. A Lei de Crimes Contra Dignidade Sexual e seus efeitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 904, p. 799 – 812, fevereiro, 2011 [recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 10/08/2019.

Notas:

[1] MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 27. Ed. São Paulo: Atlas S.A., 2011, p.1.

[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 27. Ed. São Paulo: Atlas S.A., 2011, p.4.

[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte – Parte Especial. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 488.

[4] MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 28. Ed. São Paulo: Atlas S.A., 2011, p. 386.

[5] BRASIL, Código Penal, 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 12/08/2019.

[6] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte – Parte Especial. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p.456.

[7] SANTOS, Eric de Assis. A Lei de Crimes Contra Dignidade Sexual e seus efeitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 904, p. 799 – 812, fevereiro, 2011 [recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 10/08/2019, p. 02.

[8] MARCÃO, Renato, GENTIL, Plínio. Crimes contra dignidade sexual – comentários ao título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[9] SANTOS, Eric de Assis. A Lei de Crimes Contra Dignidade Sexual e seus efeitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 904, p. 799 – 812, fevereiro, 2011 [recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 10/08/2019, p. 04.

[10] PRADO, Luiz Régis. Considerações sobre o novo delito de assédio sexual. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 795, p. 452 – 463, janeiro, 2002 [recurso eletrônico]. Disponível em: <www.revistadostribunais.com.br.> Acesso em : 15/08/2019, p. 1.

[11] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte – Parte Especial. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 4. Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013.

[13] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte – Parte Especial. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 532.

[14] BRASIL, Código Penal, 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 12/08/2019.

[15] MARCÃO, Renato, GENTIL, Plínio. Crimes contra dignidade sexual – comentários ao título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[16] MARCÃO, Renato, GENTIL, Plínio. Crimes contra dignidade sexual – comentários ao título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 402.

[17] BRASIL, Código Penal, 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 12/08/2019.

[18] NUCCI. Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte especial Arts. 213 a 361 do Código Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 204.

[19] BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. SANCIONADA LEI QUE TIPIFICA CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E PUNE DIVULGAÇÃO DE CENAS DE CRIME DE ESTUPRO. Disponível em: https://www.câmara.leg.br/noticias/545209-sancionada-lei-que-tipifica-crime-de-importunacao-sexualepune-divulgacao-de-cenas-de-estupro/. Acesso em: 10/08/2019.

[20] ROSA, Alexandre Morais da. et al. O que significa importunação sexual segundo a lei 13.718. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, setembro, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 18/08/19. p. 1.

[21] MEGGIOLARO, Daniella. Um fio de esperança: o avanço legislativo à proteção da dignidade da mulher. Portal Migalhas, São Paulo, outubro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19.

[22] PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo. Importunação sexual: primum examen. Portal Migalhas, São Paulo, novembro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19. p. 1.

[23] NUCCI. Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte especial Arts. 213 a 361 do Código Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 320.

[24] OLIVEIRA JR., Eudes Quintino, SECANHO, Antonelli Antônio Moreira. Estupro x Importunação Sexual. Portal Migalhas, São Paulo, novembro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br. Acesso em: 15/08/19. p. 2.

[25] PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo. Importunação sexual: primum examen. Portal Migalhas, São Paulo, novembro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19. p. 1.

[26] MEGGIOLARO, Daniella. Um fio de esperança: o avanço legislativo à proteção da dignidade da mulher. Portal Migalhas, São Paulo, outubro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19. p. 2.

[27] BRASIL, Código Penal, 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em: 12/08/2019.

[28] NUCCI. Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte especial Arts. 213 a 361 do Código Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 320.

[29] PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo. Importunação sexual: primum examen. Portal Migalhas, São Paulo, novembro, 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br Acesso em: 15/08/19. p. 3.

[30] ROSA, Alexandre Morais da. et al. O que significa importunação sexual segundo a lei 13.718. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, setembro, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 18/08/19. p. 2.

[31] NUCCI. Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal : Parte especial Arts. 213 a 361 do Código Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.

[32] ANDREUCCI, Ricardo Antônio. O novo crime de importunação sexual. Empório do Direito, São Paulo, outubro, 2018.. Disponível em: https://www.emporiododireito.com.br. Acesso em: 15/08/19. p. 2.

[33] ANDREUCCI, Ricardo Antônio. O novo crime de importunação sexual. Empório do Direito, São Paulo, outubro, 2018. Disponível em: https://www.emporiododireito.com.br. Acesso em: 15/08/19. p. 2.

[34] ROSA, Alexandre Morais da. et al. O que significa importunação sexual segundo a lei 13.718. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, setembro, 2018 [recurso eletrônico]. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 18/08/19. p. 3.

[35] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 170326-73.2013.8.09.0175. Desembargador LEONARDO CRISPIM. DJe 6/3/2019. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[36] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 170326-73.2013.8.09.0175. Desembargador LEONARDO CRISPIM. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[37] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 19088-50.2011.8.09.0151. Desembargador J. PAGANUCCI JR. DJe 6/3/2019. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[38] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 19088-50.2011.8.09.0151. Desembargador J. PAGANUCCI JR. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[39] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 19088-50.2011.8.09.0151. Desembargador J. PAGANUCCI JR.. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[40] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 19088-50.2011.8.09.0151. Desembargador J. PAGANUCCI JR.. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[41] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Criminal nº 19088-50.2011.8.09.0151. Desembargador J. PAGANUCCI JR.. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[42] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso Especial nº 1.808.319.Min. RIBEIRO DANTAS. DJe 28/05/19. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[43] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso especial nº 1.808.319. Min. RIBEIRO DANTAS. DJe 28/05/19Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.

[44] Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Recurso especial nº 1.808.319, Min. RIBEIRO DANTAS. DJe 28/05/19 Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 01/10/2019.